Por Dra. Caroline Musselin
A Lei 9.278/1996, ao revogar parcialmente a Lei 8.971/1994, que regulamentava a união estável, causou grande impacto na sociedade, porque suprimiu o lapso temporal antes existente para a sua configuração.
Com isso, os casais enamorados passaram a ter uma maior preocupação com seu relacionamento amoroso, visto que, dependendo da configuração, traz consequências de ordem patrimonial importantes.
Assim, o temor da responsabilidade patrimonial e financeira originada pelo final de um relacionamento (seja pela ruptura seja pela morte) tem despertado a existência dos contratos de namoro, justamente com o fim de afastar a caracterização da união estável.
A problemática do tema está em conceder validade jurídica aos contratos de namoro, observando-se as regras cogentes do direito das famílias, juntamente com os princípios normativos que regem as relações amorosas.
É sabido que contrato é um negócio jurídico em que os contratantes, fundado no acordo livre de vontades, criam, modificam ou extinguem um direito entre si. E o contrato de namoro também é um documento bilateral, em que os contratantes, com toda a liberdade e boa-fé, declaram que estão envolvidos amorosamente, mas sem nenhuma intenção de entidade familiar, não gerando, portanto, nenhum efeito patrimonial ou econômico.
Além disso, cumpre ressaltar que a lei civilista permite, em seu artigo 425, que as partes podem estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código, ou seja, o contrato de namoro não é proibido no nosso ordenamento jurídico.
Atualmente, as diferenças entre um namoro qualificado e uma união estável tornaram-se tênues, uma vez que qualquer relação, independentemente do tempo de duração, pode, tecnicamente, converter-se em uma união estável. Para isso, basta o fato em si de que o relacionamento seja público, contínuo e duradouro, e que tenha o objetivo presente de constituir família.
Inclusive, citando o saudoso mestre Zeno Veloso (2016), a quem se dá a autoria do surgimento do termo “namoro qualificado”, quando a relação amorosa se assemelha em muito à união estável:
Parece, mas não é! Pois falta um elemento imprescindível da entidade familiar, o elemento interior, anímico, subjetivo: ainda que o relacionamento seja prolongado, consolidado, e por isso tem sido chamado de ‘namoro qualificado’, os namorados, por mais profundo que seja o envolvimento deles, não desejam e não querem – ou ainda não querem – constituir uma família, estabelecer uma entidade familiar, conviver numa comunhão de vida, no nível do que os antigos chamavam de affectio maritalis. (VELOSO, 2016, texto digital).
Veja-se que interessante a doutrina de Rodrigo da Cunha Pereira, que traz um olhar prático que pode acontecer na visão entre o casal:
É muito comum os homens enxergarem ou entenderem que se trata apenas de um namoro, enquanto as mulheres, talvez por serem mais comprometidas com o amor, vêem como união estável. Esse ângulo de visão diferente, somado à falta de um delineamento mais preciso sobre o namoro e união estável, tem levado os restos deste amor às barras dos tribunais, para que o juiz diga se é uma coisa ou outra.” (PEREIRA, 2015, p. 204).
A jurisprudência do STJ, diante da atual realidade das relações amorosas, também procura sopesar o requisito subjetivo da intenção presente na constituição da família, para fins de afastar ou não a figura da união estável, também referindo a constituição moderna de “namoro qualificado”, de acordo com o Recurso Especial 1.454.643/RJ, do Superior Tribunal de Justiça:
2.1. O propósito de constituir família, alçado pela lei de regência como requisito essencial à constituição da união estável – a distinguir, inclusive, esta entidade familiar do denominado ‘namoro qualificado’ -, não consubstancia mera proclamação, para o futuro, da intenção de constituir família. É mais abrangente. Esta deve se afigurar presente durante toda a convivência, a partir do efetivo compartilhamento de vidas, com irrestrito apoio moral e material entre os companheiros. É dizer: a família deve, de fato, restar constituída. (STJ, 2014, online) (sem grifos no original)
Com relação à questão patrimonial das relações de namoro (ou nas uniões livres, como tratam alguns doutrinadores), deve ser dito que os direitos eventualmente buscados não ficam desassistidos, porém devem ser discutidos no âmbito do Direito Obrigacional, não na esfera familiar. É o que se extrai do ensinamento de Cristiano Chaves de Farias:
E, bem por isso, sempre que, em qualquer tipo de união livre, houver aquisição de patrimônio por colaboração recíproca, caberá a ação de dissolução de sociedade de fato, a ser ajuizada em vara cível, afastada, efetivamente, a competência da vara especializada de família. Outrossim, não é possível confundir a ação de dissolução de sociedade de fato (cujo fundamento reside na impossibilidade de enriquecimento sem causa, estampada no art. 844 do 3 Estatuto do Cidadão e exige a comprovação da colaboração recíproca por quem alega) com a ação de dissolução de união estável, lastreada na presunção absoluta de esforço comum determinada pelo art. 1.725 do Código Civil. (FARIAS, C., p. 477/478).
Por fim, vale enfatizar que o direito das famílias é regido por inúmeros princípios, trazendo aqui pela pertinência e especificidade o da autonomia privada juntamente com o da intervenção mínima do Estado. Os princípios da autonomia privada e o da intervenção mínima do Estado asseguram que as pessoas têm autonomia para organizar sua vida privada, também no âmbito amoroso, que vai desde o seu planejamento, constituição ou não, seu exercício ou não, até o seu fim ou não, não podendo sofrer a interferência estatal ou de qualquer pessoa estranha às pessoas envolvidas ou ao eventual núcleo familiar. Com relação à importância desses princípios nas relações familiares, cita-se a doutrina de Thiago Felipe Vargas Simões:
A incidência do princípio da liberdade ou da não intervenção do Estado nas relações pessoais da família é o marco divisório entre o Direito Privado e o Direito Público, haja vista que, desde a promulgação da Constituição Federal de 1988, o direito à intimidade e à vida privada são verdadeiras cláusulas pétreas. E não existe outro ambiente para consagração e preservação da intimidade e da vida privada que não o seio de uma família. (SIMÕES, T., 2015, p. 76/77).
Para os que defendem a validade do contrato de namoro o princípio da autonomia privada é o principal argumento, sustentando que a vontade dos contratantes deve prevalecer, na medida em que expressam o desejo de não haver o elemento subjetivo de constituição de família. Porém, vale trazer o princípio da primazia da realidade, tendo em vista o entendimento majoritário, no sentido de não se reconhecer validade aos contratos de namoro, quando se tenta burlar o direito fático e cogente da união estável, com todas as suas consequências jurídicas importantes, portanto, indisponível para fins de negociação por contrato. É o que se extrai da recente publicação do texto de Márcio Jardim Matos (2021 apud FERNANDES, 2017, p. 128):
[…] Entrementes, por força do mencionado princípio da primazia da realidade “um ‘contrato de namoro” não terá validade nenhum em caso de separação, se, de fato, a união tiver sido estável. A contrario sensu, se não houver união estável, ‘o contrato de união estável’ celebrado antecipadamente à consolidação desta relação não será eficaz, ou seja, não produzirá efeitos no mundo jurídico.
Assim, apesar de haver uma declaração expressa de contrato de namoro, se ficar comprovado que todos os requisitos da união estável estão presentes na relação amorosa, outra não poderá ser a conclusão de que união estável persiste, com todas suas consequências patrimoniais dela advindas.
Pelo exposto, sustento que o contrato de namoro, também com fundamento nos princípios da autonomia privada e intervenção mínima do Estado, tem sua validade jurídica, eis que expresso o desejo de não constituição de entidade familiar entre as partes.
Todavia, para fins de afastar os efeitos patrimoniais em caso de ruptura da união, é possível dispor no contrato de namoro uma cláusula no sentido de que se a união estável for configurada de fato no futuro, esta se regerá sob o regime da separação convencional de bens.
Finalmente, sustenta-se que o contrato de namoro traz segurança às partes envolvidas, trazendo harmonia e liberdade entre o casal, deixando que a relação amorosa ande por si, sem que a sombra da preocupação patrimonial ofusque o brilho da paixão.